必须为这一起强奸案的三级法院判决点一个大大的赞
来源丨2018年10月9日广东法院网
转自丨学法会友
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基本案情
一审：（2011）汕澄法刑一初字第272号。
再审：（2014）汕中法审监刑提字第1号。
再审：（2015）粤高法审监刑再字第20号。
抗诉机关：广东省人民检察院。
原审被告人：肖作焕。
肖作焕与被害人许某于2008年开始确立并保持有性行为的男女朋友关系。2010年10月，许某以家人反对和性格不和为由提出分手，但肖作焕仍要求双方以“兄妹”名义继续保持关系，许某默认，双方分别以“惜惜猪”和“猪猪”的Q名频繁保持手机QQ网聊和电话联系，并数次外出开房发生性关系。2011年2月6日上午到当晚，肖作焕多次致电及通过手机QQ网聊约许某外出开房，许某推脱再三后，还是答应了肖作焕的要求。晚上8时许，肖作焕驾车到许某的工作单位接其到事先开好的房间，进入房间后便与其发生了性关系。随后，肖作焕因怀疑许某与同事林某在谈恋爱，质问其是否有此事，许某予以否认，肖作焕遂用手殴打、拧掐许某的脸部、胸部、手臂和大腿等部位，之后，还扯拔许某的阴毛，许某哭泣着承认与林某在谈恋爱并发生过性关系。期间，肖作焕还以许某的口气编写双方发生性关系的淫秽短信，用许某的手机发给许的同事林某等人。之后，肖作焕与许某再次发生性关系，许某未表示不愿意。事后，二人在该房间一起睡觉。次日清晨，肖作焕又要与许某发生性关系，许某说身体不适，肖作焕没有继续实施。天亮后，肖作焕将许某送回单位上班。同年2月11日，肖作焕再次约许某外出开房，许某到派出所报案，称其在2月6日被肖作焕强迫开房并强奸。肖作焕于当日在约定等候许某的地方被公安机关抓获。经法医鉴定：许某身体多处挫伤，属轻微伤。
原公诉机关广东省汕头市澄海区人民检察院以被告人肖作焕犯强奸罪提起公诉。肖作焕及其辩护人辩称其行为不构成强奸罪。
裁判结果
汕头市澄海区人民法院认为，被告人肖作焕无视国家法律，以暴力、胁迫手段强制猥亵妇女，其行为已构成强制猥亵妇女罪，依法应追究刑事责任。现有证据不能证明被告人肖作焕采用暴力或胁迫手段强行与被害人外出开房发生性关系，也不能证明被告人肖作焕实施本案暴力的目的意图系为与被害人发生性关系，公诉机关指控其犯强奸罪不成立。被告人肖作焕与被害人案发前系长期保持性关系的情侣，即使在被害人提出分手后，双方还多次外出开房发生性关系，现有证据未能证明被害人在案发当晚系被被告人胁迫或强行带往旅社开房发生性关系，不能认定双方当晚的性行为违背被害人意志；被告人在双方自愿发生第一次性关系之后实施的殴打、猥亵被害人的行为，其目的意图系为发泄对被害人的不满，并不是为了奸淫被害人而实施的，故对辩护人提出案发当晚双方的性行为没有违背被害人意志和暴力行为不是为发生性关系而实施的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款之规定，判决被告人肖作焕犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑一年六个月。
一审判决生效后，广东省汕头市人民检察院提出抗诉认为：被告人肖作焕对被害人实施暴力行为后，客观上使被害人处于不敢反抗、不能反抗的状态，其所实施的奸淫行为违背被害人意志，应认定为强奸。汕头市中级人民法院经再审审理认为，原审判决正确，裁定予以维持。广东省人民检察院以相同理由继续向广东省高级人民法院提出抗诉。2016年12月16日，广东省高级人民法经再审审理，裁定驳回抗诉，维持原审判决、裁定。
典型意义
本案争议焦点是：1.如何认定双方发生第二次性关系时被害人的主观意志，即被告人是否侵犯了被害人的性的自主决定权；2.如何评价被告人对被害人所实暴力行为的性质，是强奸犯罪的手段，抑或是单独成立其他犯罪？笔者认为，根据我国刑法有关规定及相关刑法理论、一般生活所蕴含的情理和本案的实际情况，不宜认定被告人与被害人发生第二次性关系是违背妇女意志的强奸犯罪行为，被告人对被害人其所实暴力行为并非是为与被害人发生性关系而采取的强制手段，但该暴力行为本身可单独成立强制猥亵妇女罪。[1]
（一）以被害人为视角，基于被害人同意理论和特殊关系人伦理，被告人与被害人发生第二次性关系没有超出被害人概括同意的范围，不宜认定违反其意志。
罗马法上有“得承诺的行为不违法”的格言，刑法学上有被害人同意可排除犯罪性或违法性理论，即：在以违反被害人意志为前提的犯罪中，符合一定条件的被害人同意，可以排除损害被害人法益行为的犯罪性或违法性。[2]该理论基础是：被害人同意行为人侵害其有权处理的法益，表明其放弃了该法益，此时刑法没必要强行介入提供保护。换言之，由于行为人侵害被放弃的法益或者不需要保护的法益，也就不再具有法益侵害性（社会危害性）这一犯罪本质特征和客体要件。强奸罪（除奸淫幼女外）是典型的违反被害人意志为前提的犯罪，其保护的法益是妇女的性的自己决定权（性自主权），即按照自己的意志决定性行为的权利。妇女同意与他人发生性交行为，不仅是其放弃法益保护的意思表示，也是其行使法益即性自主权的具体表现，当然排除他人犯强奸罪的可能。本案中，被告人与被害人是保持性关系的情侣，双方多次相约开房并发生性关系。案发当日，被告人多次打电话和用手机QQ聊天，约被害人外出开房，聊天记录显示其有明显的性暗示，被害人虽然有所推脱，但没有明确拒绝，还主动回应思念、亲昵之意，最终满足了被告人的要求。被害人作为成年女性，对被告人约其外出开房目的是明知的，对双方可能会发生性关系是预见的，在没有充分证据证明本次外出开房是受到胁迫或者另有其他目的的情况下，基于常理应当推定被害人对被告人在开房期间与被告人发生性关系是概括同意的，强奸罪所要保护的个人法益已由被害人放弃。
诚然，有如出庭检察官指出的，被害人同意与被告人开房发生性关系，并不表明其同意多次发生性关系，也不表明其每次发生性关系都是自愿的。笔者认为，这一观点立足于对妇女合法权益的充分保护，愿望是良好的，现实也是存在的，但针对特殊关系人来说，法律难以介入。根据社会的一般观念和特殊关系人的性伦理，保持性关系的情侣与夫妻一样，妇女性自主权的最核心内容是不与男友或丈夫以外的男子性交和不公开性交，[3]男友或丈夫使用强制手段或者发生“不愉快”后与其性交的行为虽然不具有正当性，女方一般会心生反感而不情愿，甚至有如本案出庭检察官所指的情况，妇女在遭受男子严重暴力后通常存在对该男子提出的性要求不敢反抗、忍辱屈从的情况。但笔者认为，这种心理推定对于没有特殊关系的一般男女来说具有合理性，但对双方是保持有性关系的情侣或夫妻来说未必适当。因为特殊关系是基于感情而建立的，而感情又是复杂的，一般不会因为偶尔存在的并非两愿（悦）的性行为导致感情破裂、关系解体。基于特殊关系所蕴含的相互承诺与容忍义务，女方一般也会对男方略带强制性的性行为予以默许，其性自主权的核心内容并没有受到侵害。因此，笔者认为，基于个人法益（性自主权）与社会法益（社会关系稳定）的平衡与兼顾保护原则，对于发生在特殊关系人之间的性行为，除有确实充分证据证明男方采取恶劣手段明显违背妇女意志，并造成严重后果的情形外，不应仅凭女方事后所讲的感受或者根据具体情况推定的女方感受认定男方的某次性行为违背女方意志，进而按强奸罪追究刑事责任，如果这样，就会给正常的男女情感交往和婚姻家庭生活带来极大的不确定性，也为刑法介入“私人空间”和“感情生活”创设了难以完成的任务。
（二）以被告人为视角，基于行为的主客观一致原则，被告人为泄愤而对被害人实施暴力，不能当然认定为其与被害人发生性关系的强制手段
刑法中的行为都是由人在一定的主观意志支配下作出的，对犯罪人的行为评价应坚持主客观一致原则。根据我国刑法规定，强奸罪是指使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交的行为。根据主客观一致原则，强奸罪中的暴力、胁迫或者其他手段行为应是男子基于发泄性欲的动机、实现与妇女性交的目的、排除妇女抗拒而有意实施的，也就是说，这里的暴力、胁迫或其他手段应为行为人自认为其要实现与被害妇女性交目的、排除被害妇女抗拒所采取的必要手段或可利用条件。行为人如以其它动机、目的对被害人实施暴力、胁迫或其他强制行为，之后又与被害妇女发生性关系，之前的暴力、胁迫或其他强制行为是否构成强奸罪中的强制手段，关键在于该行为人实施与被害妇女性交目的行为时是否认识和利用了该条件。笔者认为，本案中，根据本案事实和常理，能够认定被告人对被害人实施暴力的动机是发泄对被害人另找男友的愤恨和不满，目的是教训和阻止被害人与新男友的交往，而不是为了达到与被害人发生第二次性关系的目的而所采取强制手段。基于双方的特殊关系和被害人概括同意的内容，被告人没有必要采取强制手段或利用强制手段形成条件即可实现与被害人发生性关系的目的。将该暴力行为评价为强奸罪中的强制手段的观点，隔裂了强奸罪构成中主观要件与客观要件、手段行为与目的行为的内在关系，有主观臆测和客观归罪之虞。
（三）综合考量，基于犯罪构成要件，被告人对被害人实施的暴力行为可构成强制猥亵妇女罪
被害人同意，并不表明被害人放弃一切法益。根据常理，被害人同意与被告人外出开房，可推定其概括同意满足被告人的性需求，包括发生非强制的性关系和性猥亵，但不应包括严重暴力行为。如果被告人的暴力行为达到构成犯罪的程度，亦可成立强奸罪、强制猥亵妇女罪、故意伤害罪等强制性犯罪。本案中，前已阐述，被告人的行为不能构成强奸罪，由于被害人只受轻微伤，也不能构成故意伤害罪，重点考虑是否构成强制猥亵妇女罪。
所谓强制猥亵妇女罪，是指以暴力、胁迫或其他手段强制猥亵妇女的行为。其与强奸罪所不同的是，本罪一般是采取非性交方式侵害他人的性的自己决定权。[4]由于本罪的行为样态具有多样性（区别于强奸罪只是性交行为），只要与妇女的性相关、具有性的意义的强制行为均可构成，所以，有时暴力行为本身即可构成猥亵行为，猥亵行为本身也是暴力行为，[5]而不像强奸罪那样一般要有手段行为和目的行为的区分。本案中，被告人为泄愤和阻止被害人与新男友交往，采取拧掐被害人胸部等隐私部位，扯拔被害人阴毛，编发淫秽短信等方式对其进行性虐待，超出了被害人概括同意的范围，明显违背被害人意志，严重侵害了被害人的性的尊严和性的自主权，符合强制猥亵妇女罪的构成要件。[6]原判综合考虑本案的实际情况，按强制猥亵妇女罪追究被告人的刑事责任是正确的。
（作者单位：省法院审监二庭）
[1]依据行为时的刑法应定的罪名。根据《刑法修正案（九）》对本罪的修改，本罪中猥亵对象不限于妇女。为表述统一，本文继续使用此罪名。
[2]按传统刑法理论，被害人同意可以阻却犯罪性，按德日三阶层理论，被害人同意可以阻却构成要件符合性或违法性。参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2006年版，第827页；曲新久主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第138页；阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第168页；张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016年版，第223页。
[3]张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016年版，第868页。
[4]从广义上讲，性交也是一种猥亵行为。参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016年，第880页。
[5]张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016年，第879页。
[6]通常认为本罪要求行为人主观具有寻求刺激或者满足性欲的内心倾向。笔者认为是否具有这一内心倾向，并不影响成立本罪（参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016年版，第879页）。况且本案不排除被告人具有泄愤和寻求刺激、满足性欲等多重内心倾向。